营业转让的规制模型：直接规制与功能等值

作者： 蒋大兴

摘要:日本对营业转让采取直接规制模型，透过公司法典直接规范营业转让的法律行为及其效果，而中国对营业转让并无系统、完整的规定，只有与营业及营业转让相关的零散立法，但这并不意味着中国无法对营业转让行为进行调整———股权转让、重大资产转让、企业出售、公司名称转让等都在一定程度上发挥着与营业转让类似的功能，充任营业转让制度的“功能等值物”。从功能主义角度而言，营业转让有两大功能：其一，在主体方面，实现拟转让营业的终极控制人的转换。透过营业转让，营业的控制人由转让人变更为受让人，从而实现主体更换；其二，在客体方面，维护拟转让营业在转让前后经济机能的完整性。透过营业转让，维持营业行为的延续性，旧有营业关系及营业财产仍得以维持。因此，营业转让的主要功能是在实现营业的终极控制人转换的同时，不影响作为转让客体的营业资产的完整性、连续性，不损害公司的经济机能。中国如何建立营业转让制度，需要明确准备通过营业转让制度实现何种功能、满足何种利益群体的需求。

关键字: 公司 营业转让 股权转让 资产转让 企业出售