论不能未遂——旧客观说的古酒新酿

作者： 许恒达

摘要:确定不能犯的印象理论与重大无知说虽然简单明了，但从理论基础上看存在先天不足；具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性，虽然强调其来自重视法益客观危险的客观未遂理论，但其所认定的法益危险，其实来自一般人的共通意识，如果这个共通意识与现实客观情况不同，就会发生明明不可能损害法益，但具体危险说认定有危险的结论。为此，有必要坚持彻底的客观危险说立场，即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察，如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂，否则是不能犯。从事后观点判断有无危险的具体操作方式是：首先，从所有已知的事实中，找出无法满足既遂构成要件的关键因素。其次，视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件。如果是，则关键因素属于防止结果发生的变项，这时必须再决定，该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现，从而损害法益。最后，审视“致果变项”作用的时、空关系，该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前，也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。如果能肯定其时空关系，则个案中有事后危险，可判断属于相对不能的障碍未遂。

关键字: 不能犯 客观未遂论 事后判断 致果变项 防果变项